自2020年新冠疫情爆发以来，笔者团队接到不少涉及交易对手消极履行合同而产生贸易纠纷的法律咨询，而纠纷原因和背景又各不相同。所谓消极履行行为，可将其分类为不支付对价、不接受履行、不回应争议的“三不行为”，论其根本即是对法律义务采取消极态度，并利用疫情爆发、战争局势、政府管制等借口推脱责任，这样的消极行为给企业贸易带来诸多纠纷。

笔者认为在国际贸易中这一现象具备较强的领域特征且在后疫情时期数量激增，后续区域冲突和国际制裁又进一步放大了这类现象的影响，给中外企业带来极大损失和纠纷负担，这类问题值得相关从业人员有针对性地开展法律应对。

本文旨在从合同设计和项目管理两个角度提供一些防范思路，以供参考。

笔者团队现正服务于国内某知名光伏产品企业，我国光伏产品在多轮产业升级淘汰后已进入了技术成本透明的激烈竞争阶段，因此过剩的产能使得光伏产品的市场价格长期处于下跌趋势，这导致该客户近年经常碰到遭遇弃货或者货物发运后砍价的情形，相同的情形也发生在OEM/ODM或者纯贸易类企业当中。这类现象的成因较为复杂，随着政治、经济、战争等因素的变化，货物单价和运费成本有可能出现较大幅度的波动，同时还会改变各个国家和地区的商业供需关系，更有可能导致交易对手的经营状况产生重大变化，此时交易对手在行情变化后消极履行合同就属于应当预见的情形，对此笔者建议考虑以合同条款作为拟制不安抗辩权的行使手段。

所谓“不安抗辩权”，是指先履行的一方有证据证明另一方可能不履行其对应义务时，在另一方未提供担保或消除影响之前暂时中止合同履行的权利。而在管辖法律不特定、约定又不明确的情况下，要行使不安抗辩权绝非易事，处理不当的私力救济手段反而有可能构成某种违约行为，因此合同条款的设计就尤为重要，对此可考虑设定公允价来避免双方对市场价格产生分歧，设定补充担保机制来减小商业风险的波动，协助进出口企业预判和识别合同履行的风险。

首先，公允价参照体系一般以对应合同标的物的特性选择交易量大、被广为认可、有政府背书的价格体系为准，例如大宗商品交易中心、现货要约定价网站、政府指导价格公示、 第三方网售平台等。公允价的设定一方面可以助于仲裁庭或者法院判断违约方的违约动机，另一方面也能帮助守约方计算遭受的实际损失，从而给守约方的法律诉求提供正当性依据。其次，在市场价格发生波动以后，结合公允价参照体系所设定的基准，守约方应随时关注公允价的波动，进一步设定在波动幅度超过预先设定的某个区间后，一方可要求另一方按比例追加预付款或者提供担保，否则将相应暂停合同履行。对于一些大规模贸易往来和长周期贸易项目来说，设定这样的相互制约条款是平衡商业风险、保护商业互信、促进合同履行的最佳手段，可以有效避免不必要的争论及纠纷。

需要注意的是，除了能源矿产、代工制造之类标准化生产的种类物贸易以外，许多合同并不能有效设定公允价，也无法轻易达成补充担保的协商。此时，合同文本就需要着重于违约后果和争议解决进行设计。在笔者所提供的顾问服务当中，通常会选择增加合同条款赋予守约方在特定情形下对货物享有的处置权或者对付款享有的扣减权，这类型权利的拟制不仅需要针对货物所有权转移节点、扣付款法律性质进行明确，还需要注意设置一定的督促催告手段作为必经程序，以避免丧失合理性。此外，对于生产制造一方还需要关注知识产权归属给货物处置带来的影响，在设计合同条款时往往还涉及不主张侵权承诺、明示放弃追索、担保提前失效等条款。再进一步，还需要根据法律管辖搭配快速仲裁、先予仲裁等条款来降低争议解决成本，这一系列的合同设计均是以合法行使不安抗辩权为底层逻辑，值得各类企业合理运用。

在完成合同设计以后，随着时间的推移，市场往往会出现超出设计者预想的变化，许多违约方在争议发生之后以拖延答复甚至断绝联络的方式拒绝履行合同和回应争议，变相延长合同履行。例如2022年俄乌战争爆发给能源矿产和运费价格带来的巨大变化，使得大量国际贸易订单未能按照原约定进行，很多企业选择长期暂停合同直至以适用不可抗力条款为由拒绝履行原合同。对此，各类型进出口企业有必要关注交易对手的有效送达方式，避免长期的合同履行过程中有证据遗失、事实不清、无法联系等情形出现。

笔者团队所服务的某国有企业，疫情以来在多个国家均遇到了交易对手不继续履行合同又不对合同履行作出任何答复的情形，特别是在长周期项目当中某些特定时间节点，或者在合同某部分要件不能完全达成时，该客户的交易对手故意利用各种意外事件来长期拖延项目的继续推进，采取了包括更换负责人员、拒收函件、关闭经营场所、不参加项目会议、不回应仲裁等方式拒绝推动合同履行，而后又以未合理行使辩论权利为由否认争议解决程序的合法性对仲裁裁决提出挑战，这类行为均是以超期履行获得不当利益为目的。为了防止违约方的这一系列恶意行为，在合同中列明送达方式并使其可以得到法院、仲裁庭的认可即是首先需要解决的问题。

容易被忽略的问题是，送达方式和联系方式在法律定性上有所不同。在各类型的纠纷案件中，由于联系人并非具备合格授权的人员、联系地址并非公司实际地址、或者联系电话和邮箱早已无法使用等原因，法院和仲裁庭有时不能完全认可合同中列明的联系方式，因此为了保证仲裁裁决或者法院判决的有效性，有关法律送达方式的用语措辞必须精确，不但需要明确送达包括了法院和仲裁机构的文书送达，还需要明确变更送达的必要条件以及不能送达的法律后果。特别是在选择仲裁作为争议解决的跨境贸易当中，需要重点关注选择的仲裁机构及其仲裁规则，若选择的仲裁机构接受电子送达方式的，最好再以明示措辞表示双方均接受电子送达，若仲裁规则没有明确接受电子送达方式的，则不能仅靠电子送达来推进仲裁程序。

总体而言，解决送达问题关注的要点首先应是为了守约方在长期的合同履行过程中固定证据和客观事实所用，其次是为了发生纠纷以后可以有效、主动地推进争议解决程序，这两点对于控制国际贸易的商业风险来说不可谓不重要。然而，如果选择法院诉讼解决纠纷的，在涉及不同国家和地区的司法实践时法院仍有可能不采纳合同的约定，仅通过当地的法律规定来完成法院文书的送达，从这一点看仲裁程序的包容度优于诉讼程序，在设计送达条款时也应当予以考虑。

虽然理想的合同条款能够满足大部分法律风险的防范，但受制于议价能力的强弱以及市场地位的悬殊，有的合同条款并不能按照预想进行谈判磋商，履行过程中项目也时常未按原定计划推进。为了解决合同条款的“先天不足”，需要在项目推进自始至终落实连贯有效的责任机制。

在交易对手消极履行合同和消极推进项目时，其阳奉阴违、故意拖延的行为可能利用时间差和信息差导致守约方决策人员无法第一时间了解项目真正面临的困境，从而无法在第一时间作出有效决策。特别是长周期项目更有可能会遇到市场波动和不可抗力等情形，此时确保各部门人员详尽了解周期问题带来的项目风险，使其清楚各类风险对工作职责带来的影响便尤为重要，对此企业应当建立完备的过程文件保存机制、有效的进度决策汇报机制、连贯的工作事务交接机制等，做到发现问题第一时间留档、第一时间汇报、第一时间交接，尽可能以制度替代监督，为项目管理提高效率。根据管理制度的贯彻落实，项目问题传导至法律部门时，法律工作人员方可以核查到详尽的过程文件，分析出有针对性的法律措施，从而给更高层的决策人员提供有效建议。

然而，成熟的项目责任机制并非一朝一夕可以形成，重要项目的落地和推进往往伴随着极大的试错成本，这一特点在跨境领域更为突出。经营跨境业务的企业不仅需要决策层统管项目执行的各类问题，还要任免项目的重要负责人员，对海外业务的开拓来说极易因未知行情、错误信息、突发事件而陷入纠纷，此时各海外项目的责任人员是否具备适格的能力和经验基本决定了企业监督项目执行的能力，对此笔者建议应尽早聘请专业的外部顾问解决信息差、本地化等难题，弥补跨境业务“水土不服”的短板。

近年以来，各大对外投资和对外贸易的项目中已有中国律师和外国律师共同服务的身影，境内外律师事务所也有各自的商务合作伙伴来共同提供非法律事务的解决方案，从项目的前期调查和磋商，到项目中期管理和监督，以及后期维权索赔等形成了成熟的服务模式。随着我国“企业出海”的趋势化发展，同时遴选中国和海外顾问的双向把控措施成为许多已取得实绩的公司所公认的合规管理措施，而不少大型境内律师事务所也具备统筹境外律师资源的能力，在国际贸易领域推出了有针对性的法律服务和收费方式，这类法律服务可以做到避免额外的法律成本又提供了必要的法律支持，值得所有国际贸易企业所借鉴。

在国际贸易领域，全球经济发展至今已经产生了种类繁多的跨境法律纠纷，特别是中国入世以来短短20年，贸易纠纷在数量级、复杂性上都已今非昔比。随着供需关系发生的变化，激烈竞争也迫使各类型的企业逐步重视跨境争议所涉及的各类法律问题，然而即使在这样的趋势下，仍有很多企业为了控制损失，并未真正启用跨境争议解决手段。

经笔者观察，出口贸易端的企业在谈判阶段往往愿意折让利益确保项目落地，而在进口贸易端的企业往往会受到低价订单所吸引，双方均有可能因项目价格因素而间接提高了针对交易对手的违约容忍度。这一现象可能导致企业在谈判时未能详尽筛查各类贸易风险，未能准确识别合同条款的法律后果，导致签订的合同本身就遗留了部分法律风险。而合同签订后若遇到交易对手消极履行合同，企业又长时间不采取应对措施，就进一步使得贸易纠纷丧失了最佳的解决时机，即使在旷日持久的国际仲裁案件中取得胜诉裁决，又会继续被拖累进跨境强制执行的困境当中。

从笔者团队服务过的境内外企业来看，中国企业与境外企业均在维权意识上存在一定的不足，但其原因却各有不同，有的是因为高额的法律费用阻碍了企业诉诸法律手段的动力，有的是因为不了解跨境争议解决的具体方式从而不敢轻易尝试。而值得企业注意的是，现代的争议解决早已不局限于法院诉讼或仲裁机构仲裁的单一方式，各类型替代性解决方式（ADR）穿插于各类型、各阶段的纠纷当中，逐渐活跃于国际法律舞台，律师、仲裁员以及调解员早已将争议解决的各项成本作为考量因素而提供法律服务，旨在为争议解决提供更为廉价、更为高效的渠道，企业应顺势应时跟随时代的变化，进一步巩固维权意识。

无论是大型跨国企业以合规管理的角度按制度批量解决项目问题，还是小型贸易公司根据项目情况抓大放小解决重点纠纷，都无一例外表明增强维权意识在国际贸易领域的重要性，各类型企业需要根据自身的经营情况以及项目涉及的区域背景，事前做好法律预案接受专业人员的服务，进而事后采取有针对性的维权手段来保护自身利益。

为了避免国际贸易领域中层出不穷的意外事件和各类复杂贸易纠纷，企业管理海外项目和国际贸易的核心逻辑即需要事前准备证据、事后再收集证据，为后续可能启动的争议解决程序提供完整、连贯、充分的执行依据。遇到一方消极履行合同义务时，守约方要合法维护自身权益就必须把握法律行动的主动性和有效性，要做到尽快识别、尽快决策、尽快行动，依靠合同条款的设计和项目推进的管理来相互协作，增强法律维权意识，推动贸易纠纷的合规化处理，让企业跨境业务的各项风险在预期框架中得以控制。